Det er viktig å skille mellom tilskudd og anskaffelse som virkemidler, fordi hver av disse styres av egne regelverk og medfører ulike forpliktelser og muligheter. Her finner du veiledning for å vurdere om et tiltak er, eller skal innrettes som, tilskudd eller anskaffelse.
Tilskudd og anskaffelse er ulike virkemidler for å følge opp politiske mål og løse offentlige oppgaver. Statlige virksomheter har stor frihet til å løse sine oppgaver på en hensiktsmessig måte, for eksempel gjennomføre oppgaver internt (i egenregi), eller kjøpe varer og tjenester i markedet. Virksomhetene kan også bruke tilskudd til andre for å nå bestemte mål.
Ulike regelverk gjelder for tilskudd og anskaffelse:
- Hvis det gis statlige tilskudd, skal økonomiregelverket følges (bestemmelsene kap. 6 omhandler tilskudd spesielt). Tilskudd skal være hjemlet i et bevilgningsvedtak i statsbudsjettet, tilskuddsforvaltningen skal følge forvaltningsloven og tilskuddsmidler skal tildeles i samsvar med regelverket om offentlig støtte.
- Hvis tiltaket er en anskaffelse, gjelder lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Reglene om offentlige anskaffelser stiller krav til anskaffelsesprosessen, og for anskaffelser over visse terskelverdier er det krav til å kunngjøre konkurransen.
I noen tilfeller brukes tilskudd, selv om tiltaket i realiteten er en anskaffelse. Dette er ikke i tråd med regelverkene. Brudd på reglene om offentlige anskaffelser kan klages inn til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) og domstolene. Brudd på plikten til å kunngjøre konkurranser er en ulovlig direkteanskaffelse, og en offentlig oppdragsgiver kan bli ilagt gebyr ved overtredelse av denne regelen.
I vurderingen av om tiltak er eller skal være tilskudd eller anskaffelse, er det realiteten i tiltaket og innholdet i de aktuelle dokumentene (for eksempel kontrakt eller tilskuddsbrev) som er avgjørende, ikke hva tiltaket eller dokumentene kalles.
Hvis mottakeren av et tilskudd skal gjennomføre anskaffelser, kan det også være aktuelt å stille krav til at mottakeren gjennomfører en konkurranse i samsvar med reglene om offentlige anskaffelser. Kravet stilles da i regelverket for ordningen eller i tilskuddsbrevet. I noen situasjoner (visse bygg- og anleggskontrakter og tilhørende tjenester) plikter tilskuddsmottaker å følge anskaffelsesreglene, se anskaffelsesforskriften § 1-3.
Felles prinsipper
Tilskudd og anskaffelse har likhetstrekk ved at begge virkemidlene skal innrettes i tråd med prinsippet om effektiv ressursbruk. Dette skjer gjennom å legge til rette for konkurranse om midlene gjennom kunngjøring eller utlysning, og å bruke tildelingskriterier. Konkurransen skal sikre at de tilskuddsmottakerne som kan bidra best til måloppnåelse, skal få tildelt tilskuddsmidlene, og at de leverandørene som kan gjennomføre oppdraget på beste måte, skal få kontrakten. Likebehandling av de potensielle mottakerne og leverandørene og etterprøvbarhet i forvaltningen, er også felles prinsipper for tilskudd og anskaffelse.
Ulike roller og prosesser
Når offentlige myndigheter og offentlige kontrollerte foretak inngår avtaler om kjøp av varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, har virksomheten rollen som oppdragsgiver og kjøper.
Når en virksomhet tildeler tilskudd, har den rollen som tilskuddsforvalter og utøver offentlig myndighet. Dette gjøres som hovedregel gjennom å fastsette forskrift for en tilskuddsordning og gjøre enkeltvedtak om tildeling av tilskudd.
Regelverkene for hhv. tilskudd og anskaffelser har ulike krav til prosesser og tidsfrister som må ivaretas i planleggingen av arbeidet. Tilskudd skal være forankret i et bevilgningsvedtak i statsbudsjettet og vil kreve forberedelse i budsjettprosessen. Anskaffelsesregelverket stiller krav til (avhengig av størrelsen på kontrakten) å følge ulike prosedyrer, kunngjøring og frister for levering av tilbud. Det bør derfor tas stilling til om tiltaket er anskaffelse eller tilskudd i god tid før virksomheten forplikter seg til utbetalinger.
Vurdere i ulike faser
Ved nye tiltak
Vurderingen av om tiltaket er tilskudd eller anskaffelse bør primært gjøres når tiltaket utredes. I utredningsfasen vil ulike behov og føringer være styrende for om tiltaket innrettes som tilskudd eller anskaffelse. Det kan for eksempel være behov for høy grad av styring for å sikre måloppnåelse.
I utformingen av regelverk for tilskuddsordninger og tilskuddsbrev med vilkår til tilskuddsmottakerne, er det viktig å være oppmerksom på graden av styring. Ved behov for høy grad av styring, bør det vurderes å innrette tiltaket som en anskaffelse.
Vær også oppmerksom på at tilskudd skal tildeles i samsvar med regelverket om offentlig støtte, som følger av EØS-avtalen artikkel 61 (1).
Disse vurderingene bør gjøres i forkant av budsjettarbeidet, da vurderingene vil legge føringer for hvordan budsjettforslaget utformes.
Ved etablerte tiltak
Ved etablerte tilskudd (tilskuddsordninger eller enkeltstående tilskudd), kan preg av anskaffelse finnes i regelverket for ordningen eller i tilskuddsbrevet til mottakerne. Dette kan for eksempel vise seg som høy grad av styring gjennom detaljerte føringer for gjennomføringen (vilkår) og gjensidig avhengighet mellom tilskuddet og det som utføres av mottakeren. Tiltaket kan da i realiteten være en anskaffelse.
Hvis et etablert tilskudd vurderes å være en anskaffelse, må det endres så snart som mulig. Tilskuddsordningen må da avvikles og den statlige virksomheten må planlegge en anskaffelsesprosess. Departementet bør som regel justere budsjettforslaget (postomtale og ev. bruk av post), slik at bevilgningsvedtaket gir grunnlag for å gjennomføre en anskaffelse.
Det er ikke ofte at et tiltak gjennomføres som en anskaffelse hvor det istedenfor burde vært brukt tilskudd. I slike tilfeller kan Riksrevisjonen påpeke at bestemmelsene om økonomistyring i staten ikke er fulgt, eller at midlene ikke er brukt i samsvar med Stortingets vedtak og forutsetninger. Tiltaket må da endres så snart som mulig, slik at det kan gjennomføres som tilskudd.
Et tiltak kan også inneholde ulike deler, hvor noe er tilskudd og noe er anskaffelser. I slike tilfeller må hver del vurderes for seg.
Dokumenter vurderingene
Det er viktig at å vurdere grundig hvilke regelverk som gjelder for tiltaket. Hvilket regelverk som gjelder, setter rammene for forpliktelsene virksomheten påtar seg. Vurderingene bør dokumenteres, for eksempel i et internt notat. Dette gjør det enklere å svare på spørsmål i etterkant, for eksempel ved klager fra leverandører eller i revisjoner.
Om anskaffelsesreglene
Når vi i denne veiledningen omtaler reglene om offentlige anskaffelser, viser vi til reglene i lov om offentlige anskaffelser (LOA) og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA). For noen områder gjelder egne regler, slik som anskaffelser i forsyningssektoren og konsesjonskontrakter.
Reglene om offentlige anskaffelser gjelder når offentlige oppdragsgivere «inngår vare-, tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter, herunder konsesjonskontrakter, eller gjennomfører plan- og designkonkurranser, med en anslått verdi som er lik eller overstiger 100 000 kroner eksklusiv merverdiavgift», jamfør LOA § 2 og FOA § 1-1.
Offentlige oppdragsgivere er statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter, offentligrettslige organer og sammenslutninger av disse, jamfør FOA § 1-2.
Reglene om offentlige anskaffelser gjennomfører EU-direktivet om offentlige anskaffelser (Anskaffelsesdirektivet). Anskaffelsesdirektivet og praksis fra EU-domstolen er derfor sentralt i tolkningen av regelverket. Nærings- og fiskeridepartementet er ansvarlig departement for regelverket i Norge.
Hva er en kontrakt?
Det avgjørende for om tiltaket er et tilskudd eller en offentlig anskaffelse, er om det foreligger en kontrakt, slik det er definert etter anskaffelsesregelverket.
I anskaffelsesregelverket er en kontrakt definert som en «gjensidig bebyrdende avtale som en eller flere oppdragsgivere inngår skriftlig med en eller flere leverandører», jamfør FOA § 4-1, bokstav a.
Begrepene «kontrakt» og «avtale» brukes om hverandre. Ifølge anskaffelsesforskriften er kontrakt en type avtale som er gjensidig bebyrdende. Det er når det foreligger en slik type avtale, at vi har å gjøre med en anskaffelse.
Gjensidig bebyrdende avtale
For at en avtale skal være «gjensidig bebyrdende», må begge parter ha forpliktelser, og disse forpliktelsene må være avhengige av hverandre. Ifølge premiss 4 i fortalen til anskaffelsesdirektivet, skiller dette seg fra tilskudd som er en mer ensidig relasjon mellom forvalter og tilskuddsmottaker og ikke omfattes av anskaffelsesreglene. Ved tilskudd vil mottakeren har større frihet til å vurdere hvordan tiltaket skal gjennomføres enn ved en anskaffelse. Det følger av en sak fra EU-domstolen (C-451/08 Helmut Muller GmbH) at ytelsen må innebære en økonomisk fordel for oppdragsgiver for at det skal være en gjensidig bebyrdende avtale, se nærmere omtale av dette under punktet «Formål med tiltaket».
Selv om tiltaket ikke beskrives som en anskaffelse og dokumentet ikke heter “kontrakt”, kan det være omfattet av reglene om offentlige anskaffelser. Det er innholdet i dokumentet og realiteten i tiltaket som avgjør om det foreligger en “gjensidig bebyrdende avtale”.
Et tilskuddsbrev kan for eksempel vise seg å være en gjensidig bebyrdende avtale, noe som tilsier at tiltaket ikke kan gjennomføres som tilskudd, men må følge anskaffelsesreglene.
Hvor går grensen mellom tilskudd og anskaffelse?
Her drøftes forhold hvor tilskudd og anskaffelse skiller seg fra hverandre, men også hvor gråsoner kan oppstå. For å kunne vurdere om et tiltak skal innrettes som tilskudd eller anskaffelse, må realitetene i tiltaket vurderes og det må gjøres en helhetsvurdering der de ulike forholdene ses i sammenheng.
Momenter for å vurdere om det foreligger en kontrakt
EU-kommisjonens veiledning om tjenester av allmennøkonomisk interesse (s. 101) og kapittel 2.2.2.3 i veileder til reglene om offentlige anskaffelser angir følgende momenter som tyder på at det foreligger en gjensidig bebyrdende avtale, altså en anskaffelse:
- Formålet med kontrakten er å dekke behovene som den offentlige oppdragsgiveren har definert.
- Tjenestens karakter og måten den skal utføres på, er spesifisert i detalj av den offentlige oppdragsgiveren.
- Et vederlag for tjenesten er kontraktsfestet, og sammenhengen og symmetrien mellom betalingen og tjenesten som skal leveres, er tydelig.
- Den offentlige oppdragsgiveren tar initiativet til å finne en leverandør som kan yte tjenesten, for eksempel ved å kunngjøre en konkurranse på Doffin, eller be leverandører direkte om tilbud på en tjeneste.
- Kontrakten inneholder sanksjoner ved kontraktsbrudd, for eksempel erstatning.
Eksempel på en kontrakt vil dermed være at en virksomhet kjøper en konsulenttjeneste for å evaluere et tiltak, og det er avtalt et vederlag/honorar som skal betales til konsulenten når rapporten er levert. Virksomheten er forpliktet til å betale for konsulentselskapets tjeneste, og betalingen er direkte knyttet til at konsulentselskapet leverer tjenesten i samsvar med bestillingen fra direktoratet.
I det følgende drøfter vi ulike sider ved disse momentene når det gjelder forholdet mellom tilskudd og anskaffelse.
Formål med tiltaket
Tilskudd skal medvirke til å oppnå mål utenfor den virksomheten som tildeler tilskuddet, som hovedregel i tråd med fastsatte mål i en tilskuddsordning. Tilskudd skal ikke brukes til å dekke virksomhetens eget behov, men skal komme målgrupper i samfunnet til gode. Mål og målgruppe skal beskrives som et av hovedelementene i en tilskuddsordning og presenteres for Stortinget. Målene vil ligge innenfor samfunnsoppdraget for virksomheten som forvalter og lyser ut tilskuddsmidlene, noe som også vil framgå av statsbudsjettet.
Eksempel på mål for tilskudd kan være å legge til rette for kommunale helsetjenester, fremme frivillig aktivitet eller ivareta rednings- og beredskapsoppgaver. Målgruppene kan både være organisasjonene som mottar tilskuddene og grupper i befolkningen som mottakernes aktivitet kommer til gode.
For å være en gjensidig bebyrdende avtale, må tiltaket eller ytelsen innebære en økonomisk fordel for virksomheten. Dette følger av en sak fra EU-domstolen. En økonomisk fordel er ikke begrenset til at oppdragsgiver mottar en gjenstand. Les mer om saken: C-451/08 Helmut Muller GmbH. Den økonomiske fordelen kan innebære framtidig eierskap eller bruksrettigheter. Eksempler på økonomiske fordeler kan være at staten får oppført et bygg som de blir eier av, eller at de får rettigheter til å bruke innholdet i en utredning de har bestilt.
Et kjennetegn på anskaffelse er at oppdragsgiveren har definert behovene som skal dekkes. Behovet kan være varer eller tjenester som skal brukes i egen virksomhet, eller at oppdragsgiver sørger for å dekke behov som eksterne brukere har. Eksempel på bruk i egen virksomhet er kjøp av tjenester til oversettelser, konsulentbistand til å gjennomføre en kartlegging eller kjøp av pc-er til de ansatte. Eksempel på tjenester til eksterne brukere er når NAV inngår rammeavtale om hjelpemidler, når helseforetak inngår avtaler om pasienttransport eller når det inngås avtale om bygging av veier.
Både tilskudd og anskaffelse kan dermed bidra til å nå mål og dekke behov utenfor virksomheten, mens tilskudd ikke kan brukes til å dekke behov i egen virksomhet eller gi økonomisk fordel til virksomheten.
Initiativ til å finne en leverandør
Et kjennetegn på anskaffelse er at den offentlige oppdragsgiveren tar initiativ til å finne en leverandør for å få levert en vare eller tjeneste. Dette må sees i sammenheng med at målet med anskaffelser er å dekke et behov oppdragsgiver har. Å ta initiativ til å finne en leverandør kan innebære at oppdragsgiver kunngjør en konkurranse for å få tilbud, eller at oppdragsgiver inviterer et utvalg av leverandører til å levere tilbud på ytelsen de har behov for.
Punkt 6.3 i Bestemmelser om økonomistyring i staten stiller også krav om at «Tilskuddsmidlene skal utlyses. Utlysningen skal skje slik at tilskuddsforvalteren når hele gruppen av potensielle mottakere i tråd med tilskuddsbevilgningen …»
Tildelingskriteriene i en tilskuddsordning vil også beskrive og avgrense hvem som kan søke på midlene.
Grad av styring
Tilskudd og anskaffelse innebærer ulik grad av styring fra virksomhetens side. Selv om formålet for tiltaket ligger utenfor virksomheten, vil graden av styring være avgjørende for om tiltaket bør innrettes som tilskudd eller anskaffelse. Er det behov for høy grad av styring med detaljerte føringer for hvordan tiltaket skal gjennomføres, bør tiltaket som regel innrettes som en anskaffelse.
De detaljerte kravene til en anskaffelse kan gjelde kvalitet, mengde og leveringstider og kravene blir spesifisert og formalisert i en kontrakt med gjensidige forpliktelser. Behovet for styring kan gjelde formål både i egen virksomhet og utenfor virksomheten. En statlig virksomhet vil kunne ha særlig behov for styring hvis tiltaket er knyttet til samfunnsoppdraget og kjerneoppgaver i virksomheten, for eksempel bygging av veier, tjenester til pasientgrupper eller tjenester knyttet til bistandsprosjekter.
Det kan også være betydelige elementer av styring i en tilskuddsordning, både gjennom mål og tildelingskriterier i regelverket for ordningen og i vilkårene som settes ved tildeling til tilskuddsmottakeren. Det samme kan gjelde for enkeltstående tilskudd som øremerkes til en navngitt mottaker. Det vil dermed kunne oppstå gråsoner hvor tilskuddet kan få preg av anskaffelse.
Et eksempel kan være tilskudd til bistandsprosjekter. Ved tilskudd kan mål, målgruppe og tildelingskriterier beskrives på et overordnet nivå, for eksempel at tilskuddet skal bidra (sammen med andre inntektskilder) til at det bygges et bibliotek for barn og unge der formålet er å øke leseferdigheter i et område. Men hvis forvalteren gir lite rom for mottakerne til å påvirke hvordan prosjektet skal gjennomføres, ved å gå langt i å stille konkrete krav knyttet til kvalitet, omfang og levering, taler dette for at tiltaket må gjennomføres som en anskaffelse.
Gjensidighet
Et kjennetegn ved anskaffelse er gjensidighet i forholdet mellom oppdragsgiver og leverandør. Begge parter har forpliktelser i henhold til avtalen og vederlaget vil stå i direkte forhold til leveransen. Det er tydelig sammenheng mellom vederlaget og leveransen. Det kan være en anskaffelse selv om det er misforhold mellom vederlag og ytelse. Se for eksempel sak C-606/17 (Molecular) fra EU-domstolen. Saken gjaldt blant annet spørsmål om tilskudd for å fremstille legemidler var en gjensidig bebyrdende kontrakt. Domstolen kom til at en avtale hvor en leverandør forplikter seg til å fremstille et legemiddel, mot et vederlag som er knyttet til dette målet, kan være en gjensidig bebyrdende kontrakt selv om vederlaget ikke fullt ut dekker leverandørens kostnader ved å fremstille og distribuere produktet.
Tilskudd kan beskrives som et mer ensidig forhold enn anskaffelse. Det kan være direkte forhold mellom tilskuddet og det som tilskuddet finansierer, men tilskuddsmottakeren har ofte større frihet til å vurdere hvordan tiltaket skal gjennomføres enn det som er vanlig ved en anskaffelse. Ofte er tilskuddet en av flere kilder som finansierer tiltaket.
Vilkår og sanksjoner
Sanksjoner i form av misligholdsbeføyelser (krav en part kan gjøre gjeldende ved avtalebrudd) vil inngå i en kontrakt og er et kjennetegn på at det foreligger en anskaffelse. Sanksjonene ved kontraktsbrudd er normalt presise og knyttet til leveransen for å sikre at det som er spesifisert og bestilt, blir levert. Det er ikke alltid at gjensidig bebyrdende avtaler inneholder bestemmelser om sanksjoner. Vær derfor oppmerksom på at det kan være en anskaffelse, selv om kontrakten ikke inneholder sanksjoner.
Avtalebrudd ved anskaffelser kan være feil kvalitet eller forsinkelser og sanksjonene kan være redusert pris eller dagbøter. En leverandør kan også bli erstatningspliktig ved avtalebrudd.
Et kjennetegn ved offentlige anskaffelser er at partene i avtalen har rettslige forpliktelser som kan håndheves av en domstol, se premiss 62 i dom fra EU-domstolen C-451/08 Helmut Muller GmbH. Et sentralt spørsmål er derfor om forpliktelsen er så presist fastsatt at de kan håndheves av en domstol, eller om det er gitt mer overordnede føringer om bruk av de offentlige midlene som er tildelt.
I tilskuddsbrevet vil det typisk beskrives vilkår for bruk av midlene, krav til rapportering, kontrolltiltak som kan bli iverksatt og reaksjoner ved brudd på betingelser og vilkår for tilskuddet. Brudd på vilkårene kan være at midlene er brukt på noe annet enn forutsatt eller mangelfull rapportering. Sanksjonene kan være reduksjon i utbetalt tilskudd, eller krav om tilbakebetaling. Reaksjonene ved brudd på vilkår for tildelt tilskudd er typisk mindre symmetriske og detaljerte enn sanksjonene ved kontraktsbrudd. Det er allikevel viktig at vilkår og reaksjoner ved brudd på vilkår er konkrete og presise også ved tilskudd, slik at de er kjent for tilskuddsmottakeren og kan følges opp av tilskuddsforvalteren.
Relevant sak fra EU-domstolen
Begrepet gjensidig bebyrdende kontrakt er definert i artikkel 2 i anskaffelsesdirektivet og saker fra EU-domstolen om tolkning av hva som regnes som en gjensidig bebyrdende kontrakt tillegges derfor stor vekt.
Tilskudd til privat sykehus
Saken gjaldt et tilskudd fra regionen Veneto i Italia til et privat sykehus (Sacro Couore) til fremstilling og levering av gratis legemidler til helseinstitusjoner i regionen. Et av spørsmålet i saken var om denne avtalen om tilskudd var en gjensidig bebyrdende avtale. Tilskuddet til Sacro Coure skulle gå til å dekke kostnadene forbundet med levering av gratis legemidler i regionen. Domstolen viste til (jf. avsnitt 29-30) at gjensidig bebyrdende kontrakt forstås som en avtale hvor hver av partene forplikter seg til å levere en ytelse mot en annen ytelse. Dette gjelder også hvis vederlaget er begrenset til delvis godtgjørelse av kostnadene forbundet med ytelsen. Videre at tilskuddet utelukkende skulle støtte dette formålet: «31 Heraf følger, at en kontrakt som den i hovedsagen omhandlede, hvorved en økonomisk aktør forpligter sig til at fremstille og levere et produkt til forskellige myndigheder mod en finansiering, som udelukkende er bestemt til at gennemføre dette mål, er omfattet af begrebet »gensidigt bebyrdende« aftale som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18, selv om dette tilskud eller de leveringsomkostninger, som de nævnte myndigheder kan faktureres, ikke fuldt ud kompenserer for omkostningerne til fremstilling og distribution af det nævnte produkt.
Konklusjonen i saken var et denne avtalen var gjensidig bebyrdende og dermed omfattet av anskaffelsesregelverket.
Relevante saker fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA)
KOFA behandler klager som gjelder brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. KOFA uttaler seg om den offentlige oppdragsgiveren har brutt regelverket, og kan ilegge gebyr ved ulovlige direkteanskaffelser. Sakene som behandles av KOFA er nyttige eksempler på hvordan regelverket for offentlige anskaffelser tolkes, men har mindre rettskildemessig vekt enn saker fra EU-domstolen og nasjonale domstoler.
De to sakene som er beskrevet under, er eksempler på at KOFA har vurdert forholdet mellom tilskudd og anskaffelser.
Driftstilskudd til CatoSenteret
Konklusjonen i denne saken var at tiltaket er en anskaffelse. Saken er nyttig for å illustrere at det ikke er avgjørende hva ordningen og transaksjonen kalles. Videre at det avgjørende for at det en anskaffelse er at det skal leveres en tjeneste som en motytelse til støtte (betalingen) og at oppdragsgiver hadde styring med hvilke ytelser CatoSenteret skulle levere.
Saken gjaldt et driftstilskudd til CatoSenteret fra Helse- og omsorgsdepartementet. CatoSenteret fikk tildelt midler direkte basert på Stortingets budsjettvedtak. I tilskuddsbrevet stilte departementet krav om at midlene skulle brukes på rehabiliteringstjenester, hvilke brukere som skulle prioriteres, hvor mange plasser som skulle stilles til disposisjon, pris per døgn og krav til rapportering. Klager mente tilskuddet var kjøp av tjenester som var omfattet av reglene om offentlige anskaffelser.
Klagenemnda viste til at ensidige tilskudd ikke omfattes av reglene om offentlige anskaffelser, men konkluderte med at dette var en gjensidig bebyrdende kontrakt, altså en anskaffelse, som var omfattet av lov og forskrift om offentlige anskaffelser. I sin vurdering vektla klagenemnda at det ikke var avgjørende hva transaksjonen kalles, og at det sentrale var at CatoSenteret forpliktet seg til å levere en tjeneste som motytelse for tilskuddet de mottok. Videre at: «Det fremgår av dokumentene i saken at statens tilskudd står i direkte forhold til omfanget av de forpliktelser, det vil si antall behandlingsplasser og kurdøgn stilt til rådighet, som påhviler CatoSenteret. Klagenemnda viser til at CatoSenteret som følge av prosjektavtalen skal stille til rådighet 30 plasser i inntil 10 400 kurdøgn med en kurpris på 1 880 kroner pr døgn. Det fremgår også at senteret må dokumentere, i form av årlige rapporter, hvordan midlene er brukt. Videre er det bestemt av innklagede hvilke målgrupper CatoSenteret forplikter seg til å gi tilbud til. Innklagede har derfor en viss kontroll over den gjenytelsen CatoSenteret gir.»
Tilskudd til Flybåten
Konklusjonen i denne saken var at tilskuddet ikke var en anskaffelse. Det sentrale for at dette tilskuddet ikke ble ansett som en anskaffelse, er at fylkeskommunen støtter et mer overordnet formål, at de ikke stiller spesifikke krav til ytelsen eller knytter sanksjoner til oppfyllelsen av spesifikke krav.
Saken gjaldt tilskudd til å etablere en båtrute mellom Tønsberg og Verdens Ende. Etter en offentlig kunngjøring tildelte Vestfold og Telemark fylkeskommune tilskudd til Bolærnbåtene AS, for transport i skjærgården.
Klageren anførte at fylkeskommunen skulle ha gjennomført en konkurranse etter reglene om offentlige anskaffelser, og at det forelå en gjensidig bebyrdende kontrakt (anskaffelse). Saken ble avvist for behandling i klagenemnda, fordi sekretariatet mente klagen åpenbart ikke kunne føre fram. Begrunnelsen fra nemndsleder er uansett relevant for spørsmålet om hva som er omfattet av anskaffelsesregelverket:
Nemndsleder påpekte i sin begrunnelse til at utlysningen viste at tilskuddet ikke skulle gis som en «gjensidig bebyrdende avtale», men at vilkårene var knyttet til et overordnet formål om å etablere en ny transportrute, og at det ikke var stilt spesifikke krav til hvordan ruten skulle utformes. Det var opp til tilskuddsmottaker å vurdere «rute, anløpssted og kapasitet», og det var ingen direkte misligholdsbeføyelser. Nemndsleder viste også til at fylkeskommunen ikke fikk noen direkte økonomisk fordel av tilskuddet de ga. Konklusjonen var at tildelingen var tilskudd og ikke en kontrakt som var omfattet av reglene om offentlige anskaffelser.
Andre KOFA-saker
Disse sakene er eksempler på andre situasjoner hvor KOFA har vurdert om den aktuelle avtalen er en anskaffelse:
Statsbudsjettet setter rammer for tiltaket
Tiltakene som skal gjennomføres, vil både ved tilskudd og anskaffelse være finansiert over statsbudsjettet. Hvilken budsjettpost tiltaket er omtalt under og forutsetningene som er beskrevet i bevilgningsvedtaket, vil legge føringer for om tiltaket skal gjennomføres som tilskudd eller anskaffelse.
I budsjettforslaget til Stortinget skal departementene følge bestemmelsene om inndeling av budsjettet som Finansdepartementet har gitt i rundskriv R-101 Statens kontoplan for statsbudsjettet og statsregnskapet. Budsjettforslaget skal ut fra dette deles inn i poster etter utgifts- og inntektsart, der det skal skilles mellom blant annet:
- statens egne driftsutgifter, som budsjetteres under postene 01 til 29
- utgifter til nybygg og anlegg, som budsjetteres under postene 30 til 49
- overføringer til andre i form av tilskudd, som budsjetteres under postene 70 til 87
Hvilken post midlene blir bevilget under av Stortinget, vil gi informasjon om hva midlene kan brukes til av virksomhetene. Det er sammenheng mellom hvilke poster som bevilgningen skjer under og hvilket regelverk som skal følges ved gjennomføring av tiltakene det er bevilget midler til. Bevilgninger som skal benyttes til anskaffelser, er normalt gitt under en driftspost (oftest post 01 Driftsutgifter eller post 21 Spesielle driftsutgifter) eller en post til nybygg og anlegg (som post 45 Større utstyrsanskaffelser og vedlikehold av investeringsmessig karakter). Dersom tiltaket er i form av en offentlig anskaffelse, gjelder som omtalt reglene om offentlige anskaffelser. Dersom bevilgningen er under en tilskuddspost (som postene 70 til 87) vil en normalt måtte følge reglene for utforming og forvaltning av tilskuddsordninger i økonomiregelverket.
Det er ikke alltid en slik entydig sammenheng mellom finansieringen i form av post i statsbudsjettet og hvilket regelverk som skal følges i gjennomføringen av tiltaket. I gjennomføringen av tiltaket er det derfor realiteten av tiltaket som må vurderes og ikke budsjettposten alene:
I noen tilfeller åpner Stortingets bevilgningsvedtak for at deler av bevilgningen kan brukes til å finansiere andre typer tiltak enn postnummeret normalt tilsier (etter bestemmelsene i rundskriv R-101). For eksempel kan det bli åpnet for at en bevilgning under en driftspost brukes til tilskudd og vice versa. Det kan derfor være behov for å gå til bevilgningsvedtaket og forutsetningene for dette for å vurdere hvilke konkrete føringer som gjelder for bruken av midlene.
Det er også enkelte andre eksempler på at reglene om offentlige anskaffelser gjelder selv om midlene er bevilget under en tilskuddspost. Et eksempel er Samferdselsdepartementets kjøp av sjøtransporttjenester for å sikre et daglig tilbud mellom Bergen og Kirkenes. Bevilgningen i 2024 til dette tiltaket skjer under kap. 1330 Særskilte transporttiltak, post 70 Kjøp av sjøtransporttjenester på strekningen Bergen–Kirkenes. Et annet eksempel er KOFA-saken som er omtalt ovenfor om avtale om driftstilskudd til CatoSenteret (se omtale der). Driftstilskuddet var finansiert under kap. 2711 Diverse tiltak i spesialisthelsetjenesten, post 75 Opptreningsinstitusjoner m.fl.
Relevante unntak fra anskaffelsesregelverket
I forholdet mellom tilskudd og anskaffelse, er det to unntak fra anskaffelsesregelverket som er særlig relevante:
- egenregi og samarbeid mellom offentlige virksomheter, herunder utvidet egenregi og offentlig-offentlig samarbeid
- forsknings- og utviklingstjenester
Egenregi og samarbeid
Ved gjennomføring av et tiltak må det vurderes om interne eller eksterne ressurser skal gjennomføre tiltaket, og i endel tilfeller vil samarbeid i det offentlige være den beste måten å gjennomføre tiltaket på. Noen ganger oppstår det spørsmål om samarbeidet er å regne som anskaffelse og om offentlige virksomheter kan gi tilskudd til hverandre.
Ved gjennomføring av et tiltak må det vurderes om interne eller eksterne ressurser skal gjennomføre tiltaket, og i endel tilfeller vil samarbeid i det offentlige være den beste måten å gjennomføre tiltaket på. Noen ganger oppstår det spørsmål om samarbeidet er å regne som anskaffelse og om offentlige virksomheter kan gi tilskudd til hverandre.
Det følger av anskaffelsesdirektivet (jamfør premiss 5 i fortalen til direktivet) at det offentlige står fritt til å organisere utførelsen av offentlige oppgaver på en effektiv og hensiktsmessig måte. Anskaffelsesreglene forplikter ikke det offentlige til å konkurranseutsette eller benytte underleverandører til tjenester de ønsker å yte selv ved bruk av egne ressurser, i såkalt egenregi. Det inngås da ingen gjensidig bebyrdende kontrakt mellom to ulike rettssubjekter, og anskaffelsesregelverket får ikke anvendelse.
Staten er ett rettssubjekt. Departementer, underliggende virksomheter, direktorater og forvaltningsbedrifter er en del av staten som rettssubjekt, mens statlig eide aksjeselskaper er eksempel på virksomheter som ikke er en del av staten som rettssubjekt.
Anskaffelser innen staten som rettssubjekt kan følgelig foretas i egenregi, og ulike statlige enheter kan utføre oppgaver for hverandre uten at anskaffelsesreglene får anvendelse. Et eksempel kan være at et direktorat gjennomfører en utredning på oppdrag fra et departement. Vær oppmerksom på at det har vært diskutert i juridisk teori om enkelte statlige virksomheter har så stor selvstendighet og markedsorientering at egenregi ikke er mulig.
Midler kan stilles til disposisjon mellom statlige virksomheter
Det fremgår av omtalen over at både departementene og underliggende virksomheter er en del av staten som rettssubjekt. Dette innebærer at ulike statlige enheter kan utføre oppgaver for hverandre og samarbeide om oppgaver uten at anskaffelsesreglene får anvendelse. Slikt samarbeid om oppgaver innebærer normalt heller ikke at det gis tilskudd fra en virksomhet til en annen.
Hvordan budsjettmidler kan stilles til disposisjon internt i staten mellom virksomhetene for eksempel ved samarbeid om oppgaver, er omtalt i Finansdepartementets rundskriv R-111 Bruk av belastningsfullmakter og betalinger mellom statlige virksomheter. Det fremgår der at budsjettmidler stilles til disposisjon mellom bruttobudsjetterte statlige virksomheter ved bruk av belastningsfullmakt eller ved betaling (punkt 3 og 4 i rundskrivet).
Ved belastningsfullmakt får virksomheten som mottar fullmakten, adgang til å belaste en annen virksomhets utgiftskapittel/post i rapporteringen til statsregnskapet. Nettobudsjetterte virksomheter må benytte betaling (til og fra virksomhetens bankkonto). Vi viser til nærmere omtale i rundskrivet fra Finansdepartementet.
Utvidet egenregi
På visse vilkår gjelder det unntak også når det inngås avtaler mellom to rettssubjekter i det offentlige. Dette kan være aktuelt hvis en oppdragsgiver har kontroll over et annet rettssubjekt og dette rettssubjektet («leverandøren») yter mer enn 80 % av sin virksomhet for oppdragsgiveren. Leverandøren kan ikke ha private eiere. Dette heter utvidet egenregi.
Et eksempel er når staten eier et aksjeselskap som leverer tjenester til staten, eller et selskap som er eid av flere kommuner som skal etablere og drifte fibernettverk i regionen.
Det finnes også andre varianter av utvidet egenregi, som omvendt egenregi og tildeling til søsterselskap om utvidet egenregi ved felles kontroll. Se FOA §§ 3-1 og 3-2 og kapitel 4.3 i veileder til reglene om offentlige anskaffelser for mer informasjon om vilkårene for unntaket om utvidet egenregi.
Offentlig-offentlig samarbeid
Offentlig-offentlig samarbeid er samarbeid mellom to eller flere oppdragsgivere som er selvstendige rettssubjekter, og hvor de ikke har kontroll over hverandre. Det kan være statlige eller kommunale virksomheter eller offentlig eide selskaper, for eksempel samarbeid mellom statlige foretak som Enova og Innovasjon Norge. Unntak fra regelverket ved såkalt offentlig-offentlig samarbeid kan være aktuelt hvis to eller flere offentlige oppdragsgivere samarbeider og inngår kontrakt for å opprette eller gjennomføre et samarbeid.
Samarbeidet må omfatte utførelsen av offentlige oppgaver og felles mål. Et eksempel som har blitt behandlet av KOFA (sak 2017/107 Ruter AS, Agder kollektivtrafikk AS, Brakar AS, Kolumbus AS og Østfold kollektivtrafikk) dreide seg om et samarbeid mellom kommunale kollektivtrafikkselskaper) om tjenester for billettsalg, betaling og billettkontroll.
Klagenemnda viste i sin begrunnelse blant annet til at partene bidro i samarbeidet med bemanning til arbeidet, utarbeidelse av løsningsbeskrivelser mv. Videre at offentlig kollektivtransporttilbud er en oppgave som det offentlige har fått eller påtatt seg, og at utvikling av betalingsløsninger for dette kollektivtransporttilbudet er en aktivitet i forbindelse med oppgaven om kollektivtransporttilbudet. Konklusjonen ble at dette var en offentlig-offentlig samarbeidsavtale som kan unntas kunngjøring. Se FOA § 3-3 for nærmere informasjon om vilkårene for å benytte unntaket om offentlig- offentlig samarbeid.
Les mer om unntakene for utvidet egenregi og offentlig-offentlig samarbeid i:
Når private deltar i samarbeid med statlige
I samarbeid mellom statlige virksomheter der private også deltar, vil midler som utbetales fra de statlige virksomhetene til de private samarbeidspartene, i de fleste tilfeller være driftsmidler og skal innrettes som en anskaffelse. Den private kan også ha mottatt tilskudd fra en tilskuddsordning eller enkeltstående tilskudd som finansierer sitt bidrag i samarbeidet. Om utbetalingen til de private er, eller skal innrettes som, anskaffelse eller tilskudd, må vurderes konkret i det enkelte tilfellet.
Forskning og utvikling
En del statlige virksomheter kjøper forsknings- og utviklingstjenester. Det er et unntak i anskaffelsesregelverket for forsknings- og utviklingskontrakter, jamfør § 2-5 i FOA. Bakgrunnen for unntaket er at forskning og utvikling ofte krever en type samarbeid som skiller seg fra et ordinært kjøpsforhold mellom leverandør og oppdragsgiver, det har mer til felles med et partnerskap.
I saker KOFA har behandlet, har klagenemnda presisert at det må fremskaffes ny kunnskap eller utvikles nye løsninger for at arbeidet skal regnes som FoU-tjenester og være omfattet av unntaket, og at systematisering av data ikke er tilstrekkelig for å tilfredsstille kravene til nyskaping. Selv om unntaket for FoU-tjenester kan benyttes, kan det være hensiktsmessig med konkurranse om prosjektet. Dette kan for eksempel gjøres ved en frivillig kunngjøring på Doffin. Det kan være flere fagmiljøer som har relevant kompetanse og som kan gjennomføre et forsknings- og utviklingsprosjekt.
Vær oppmerksom på at loven og forskriften likevel gjelder for visse forsknings- og utviklingstjenester når utbyttet fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i sin virksomhet, og oppdragsgiveren fullt ut betaler for tjenesten. Se FOA § 2-5 for hvilke forsknings- og utviklingskontrakter (CVP-koder) forskriften gjelder for.
Tilskudd til forskning og utvikling?
Det kan også være aktuelt for statlige virksomheter å innrette tiltak til forskning og utvikling som tilskudd og lyse ut tilskuddsmidler (eller unntaksvis som enkeltstående tilskudd). En forutsetning vil være at resultatet av arbeidet ikke skal dekke behov i egen virksomhet, men bidra til et mer overordnet formål og komme målgrupper utenfor virksomheten til gode, jamfør drøftingene over.
Intensjonskunngjøring
Oppdragsgiver som mener å ha hjemmel til å inngå kontrakt uten å kunngjøre, kan iht. FOA § 21-5 publisere en intensjonskunngjøring. I forkant bør oppdragsgiver ha gjort en grundig og dokumentert vurdering av om unntak kan benyttes. Intensjonskunngjøring kan være aktuelt hvis oppdragsgiver mener at anskaffelsen ligger utenfor virkeområdet til anskaffelsesregelverket, for eksempel fordi kontrakten gjelder samarbeid i offentlig sektor eller at unntaket for FoU-tjenester benyttes. Leverandører som eventuelt er uenig i at unntakene i regelverket kan brukes, kan da kontakte oppdragsgiver eller klage, og stille krav om at anskaffelsesregelverket skal følges.