4.1 Struktur og innhold i en forskrift

Forskrifter skal utformes med en struktur som gir klarhet og oversikt. Utarbeides regelverk etter samme systematikk, blir de enhetlige og gjenkjennelige og enklere for brukerne å sette seg inn i. Lovavdelingen i Justisdepartementet har utarbeidet en egen veileder om lovteknikk og lovforberedelse som også gjelder for forskriftsarbeid.

I det følgende gis en kort innføring i hvordan viktige innholdselementer i en tilskuddsforskrift kan utformes og struktureres og hvor økonomiregelverkets hovedelementer hensiktsmessig plasseres. Det tildeles tilskudd gjennom alt fra helt enkle ordninger til store og komplekse ordninger. Det er derfor ikke mulig å gi en fullstendig oversikt eller mal for hva en tilskuddsforskrift skal og kan inneholde.

4.1.1 Tittel, ingress og hjemmelshenvisning

Forskriften skal ha en tittel. Tittelen bør gi så god informasjon som mulig om hva forskriften handler om, samtidig som tittelen ikke bør bli for lang. Tittelen innledes med «Forskrift om…». For å lette henvisningen til forskriften, kan man fastsette en offisiell korttittel. Den settes i parentes etter tittelen.

Forskrifter skal ha en «hjemmelsangivelse» som plasseres innledningsvis før §-ene (ofte kalt ingress). Ingressen skal inneholde navnet på forvaltningsorganet som har fastsatt forskriften, datoen for når forskriften er vedtatt, og angi lovgrunnlaget for at forvaltningsorganet har hjemmel til å fastsette forskriften. Mange tilskuddsforskrifter har ikke hjemmel i en lov (det er disse notatet gjelder), men operasjonaliserer Stortingets budsjettvedtak.

Stortingsvedtaket er ingen «hjemmel» i forvaltningslovens forstand, men en informativ ingress kan utformes slik: «Fastsatt av Helse- og omsorgsdepartementet dd.mm.år nr xx. til oppfølging av Stortingets budsjettvedtak». Det er ikke noe krav at det henvises til budsjettvedtaket, men henvises det, kan det vurderes å henvise også til hvilket kapittel og hvilken post i statsbudsjettet tilskuddet bevilges over.

4.1.2 Innplassering av hovedelementene i en tilskuddsforskrift

En forskrift utformes i paragrafer. Hver paragraf skal ha en overskrift som viser hva bestemmelsen omhandler.

Hvis det i en tilskuddsordning kan søkes på mange ulike aktiviteter og tiltak som ikke har innbyrdes sammenheng, kan det vurderes om forskriften bør deles inn i kapitler for å skape bedre oversikt. Uansett skal paragrafene nummereres fortløpende.

Bestemmelser om formål, virkeområde og eventuelle definisjoner plasseres innledningsvis.

Målet med en tilskuddsordning plasseres i den første paragrafen med overskriften «Formål». Ved at målet står først i forskriften, kan det bidra ved tolkningstvil i de senere paragrafene.

En godt utformet formålsbestemmelse vil dermed kunne bidra til å sikre en målrettet ordning gjennom å gi viktige tolkningsmomenter for å fastlegge det nærmere innholdet av forskriften. Dette samsvarer med økonomiregelverkets punkt 6.2.1 om at hovedelementene i en tilskuddsordning skal vurderes i nøye sammenheng.

Videre kan det være hensiktsmessig, men det er ikke et krav, å angi forskriftens virkeområde. Virkeområdet beskriver hvem forskriften retter seg mot og hvor den skal gjelde. Eventuelle avgrensninger plasseres under virkeområde. Om det vil være nødvendig og fornuftig å angi virkeområdet i tillegg til omtalen av tildelingskriteriene (se nedenfor), må vurderes i hvert enkelt tilfelle.

I noen tilfeller kan det være nødvendig å definere ord og begreper som blir brukt i forskriften. Gjennom å definere ord og utrykk som blir brukt i regelverket innledningsvis, kan risikoen for en del tolkningstvil reduseres. På den annen side er det ingen grunn til å definere ord og uttrykk som brukes i samsvar med den alminnelige språklige forståelsen av dem. Det er også viktig at eventuelle definisjoner ikke inneholder ord og uttrykk som er like vage og uklare som det som skal defineres, eller at definisjonen regulerer hva eller hvem forskriften gjelder for.

Etter de innledende paragrafene går man over til å beskrive tildelingskriteriene, det vil si hvem som kan tildeles tilskudd, hva det kan søkes om tilskudd til, og eventuelt hvordan tilskuddet skal fastsettes.

Videre vil forskriften omtale vilkår som stilles overfor tilskuddsmottaker, eksempelvis i form av rapporteringsplikter og adgang til å kontrollere at betingelser og vilkår for tilskuddet er oppfylt. Som omtalt i kapittel 3, vil disse vilkårene regulere hvilke plikter tilskuddsmottakerne skal pålegges og hva de må bidra med for å ivareta hovedelementene kriterier for måloppnåelse, opplegg for oppfølging og kontroll samt eventuell evaluering.

Deretter vil det være hensiktsmessig å samle generelle bestemmelser om saksbehandlingen som eksempelvis krav til søknadens innhold og form, søknadsfrister, hvor søknaden skal sendes, hvem som er klageinstans mm. Videre bør forskriften, dersom det er aktuelt, fastsette hvilke reaksjonsformer forvaltningen kan benytte dersom tilskuddsmottaker bryter betingelser og vilkår for tilskuddet. Slike reaksjoner skal bidra til at tilskuddsmidlene ikke går til noe annet enn det intensjonen med bevilgningen er, jf. hovedelementet bokstav a målet for ordningen, punkt 3.2.1 over.

Avslutningsvis settes forskriften i kraft og det fastsettes eventuelle overgangsregler.

4.1.3 Nærmere om forskrifter i tilskuddsarbeidet

Det som etter sitt innhold er forskrift, skal fastsettes som forskrift. Det er derimot ikke noe til hinder for å fastsette noe som forskrift selv om det ikke er krav om forskrifts form.

Forskriften kan derfor når det er ønskelig av hensyn til helheten, også inneholde noe som etter sitt innhold og adressater er instrukser og ikke er bestemmende for privates rettigheter og plikter.

Hvis departementet for eksempel er i tvil om de generelle føringene for skjønnsutøvelsen er bestemmende nok for fordelingen og tildelingen av midler til at det skal fastsettes som forskrift, kan det ofte likevel være hensiktsmessig å angi skjønnsmomentene i forskriften. Og selv om eventuelt ingen deler av rammeverket for tilskuddsordningen åpenbart har forskrifts innhold, kan det være grunn til å vurdere om potensielle søkere og forvaltningen uansett vil være tjent med å følge den samme prosessen og strukturen for utformingen av de generelle bestemmelsene.

Forskrifter er bindende også for forvaltningen. Det innebærer at forvaltningen ikke kan fravike forskriften i enkeltsaker med mindre forskriften selv gir adgang til det. Forvaltningsloven § 40 lyder:

«En forskrift kan ikke fravikes av et forvaltningsorgan, med mindre forskriften eller vedkommende hjemmelslov gir adgang til det.»

Under utarbeidelsen av en forskrift er det derfor viktig å vurdere hva man gir bindende regler om og om man trenger å fastsette en adgang til å kunne gjøre unntak i enkeltsaker fra enkelte av kravene i regelverket.

Sett fra et ressursmessig ståsted vil dispensasjonshjemler generere søknader om dispensasjon fra regelverket. Samtidig gir en dispensasjonsadgang fleksibilitet i situasjoner der krav i regelverket kan slå uheldig ut for en konkret søker. Hvis man har utarbeidet et regelverk som gir lite rom for skjønnsutøvelse, kan det være grunn til å vurdere å gi en klart avgrenset adgang til å dispensere fra enkelte kriterier. Utstrakt bruk av dispensasjons- adgangen kan imidlertid være et tegn på at forskriften bør revideres.

Dispensasjonshjemler formuleres vanligvis som fullmakter til tilskuddsforvalter om å kunne dispensere ut fra eget skjønn. Vanlige formuleringer er at det kan dispenseres fra konkret angitte bestemmelser når det foreligger «særlige grunner». Utøving av en slik skjønnsbasert myndighet er underlagt den alminnelige læren om myndighetsmisbruk, herunder forbudet mot usaklig forskjellsbehandling. Det er ønskelig at forvaltningen så langt som mulig angir mer konkrete kriterier for når det skal kunne dispenseres, enn «særlige grunner». Hvilke behov som måtte foreligge, må vurderes for hver enkelt tilskuddsordning. Dersom det er behov for å kunne dispensere, vil forvaltningen ofte ha en eller flere konkrete situasjoner i tankene. Et rent hypotetisk behov er ikke nok til å begrunne et behov for å fastsette en dispensasjonshjemmel.

Det er ordlyden i forskriften som binder forvaltningen. Det er for eksempel stor forskjell på å skrive at noen «har krav på» tilskudd, mot å skrive at noen «kan få» tilskudd. Ordet «kan» viser til at det er opp til forvaltningens eget skjønn å ta endelig stilling til utfallet av søknads- behandlingen. Kravet er da at skjønnet bygger på saklige hensyn og ikke fører til en usaklig forskjellsbehandling.

4.2 Krav til utredning, høring og kunngjøring av forskrifter

Det organet som fastsetter rammene for en tilskuddsordning, har ansvaret for å vurdere om bestemmelsene må anses som en forskrift etter forvaltningsloven. Det følger av økonomiregelverket punkt 6.2.3 at ansvaret for å fastsette tilskuddsregelverk er lagt til departementene.

Dersom departementet kommer til at regelverket for en tilskuddsordning etter sitt innhold er en forskrift, gjelder saksbehandlingsreglene for forberedelse og utarbeidelse av forskrifter i forvaltningsloven kapittel VII om forskrifter. Disse saksbehandlingsreglene skal sikre at grunnlaget for avgjørelsen er godt nok utredet og at forskriften blir gjort kjent gjennom en kunngjøring.

Forvaltningsloven § 37 første ledd fastsetter forvaltningens utredningsplikt:

«Forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes»

(Formuleringen er den samme som for plikten til å opplyse en sak før det fastsettes et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd). Høringsprosessen inngår som del av forvaltningens utredningsplikt ved utarbeidelse av forskrifter.

4.2.1 Krav til høring

For å sikre et godt beslutningsgrunnlag skal departementet sende utkastet til forskrift på høring. Reglene for høring følger av forvaltningsloven § 37 andre til fjerde ledd. I praksis innebærer kravene til høring at departementet utarbeider et høringsbrev med et eget utkast til forskrift og samtidig beskriver og forklarer innholdet av forskriften og sender dette til høringsinstansene. Jo mer departementet redegjør for de vurderinger og avveininger som ligger bak forslaget, jo lettere er det for høringsinstansene å vite hva de bør kommentere og dermed gi nyttige innspill for departementets videre bearbeidelse av forskriften. Det kan være fornuftig å gi uttrykk for eventuell tvil om enkeltelementer i forskriften og også eksplisitt be om høringsinstansens synspunkter der man i særlig grad har ønske om synspunkter.

Ved forslag om nye tilskuddsordninger skal kravene i utredningsinstruksen til involvering og høring bidra til at eventuell overlapping med eksisterende ordninger bli identifisert og vurdert før beslutninger tas. Dette perspektivet bør en også ha med ved utformingen og høringen av forskrifter. Har andre departementer tilskuddsordninger på samme eller tilgrensende områder, er det viktig å tydeliggjøre formål og innretning av egen ordning.

Høringen vil kunne bidra til å belyse eventuelle samordningsbehov og målkonflikter med andre ordninger.

Ved forskriftsendringer er det viktig å merke seg at det bare er forskriftendringene som skal høres. Det er også bare endringene som skal fastsettes, se veilederen Lovteknikk og lovforberedelse side 196 jf. side 74 flg. om fastsettelse av endringsforskrifter.

4.2.2 Hvem skal høres?

Forvaltningsloven § 37 andre ledd:

«Offentlige og private institusjoner og organisasjoner for de erverv, fag eller interessegrupper som forskriftene skal gjelde eller gjelder for eller hvis interesser særlig berøres, skal gis anledning til å uttale seg før forskriftene blir utferdiget, endret eller opphevet. Så langt det trenges for å få saken allsidig opplyst, skal uttalelse også søkes innhentet fra andre.»

Departementet må, basert på sin kunnskap om interessegrupper og aktører, sørge for at de som forskriften skal gjelde for eller hvis interesser berøres, skal gis muligheten til å uttale seg. Det er tilstrekkelig å legge høringsnotatet ut på departementenes nettsider og informere berettigede interessenter elektronisk om hvor høringsdokumentene er tilgjengelige og samtidig opplyse om fristen for å gi høringssvar. Foreninger og så videre som representerer interessegrupper vil anses som representanter for sine grupper, men enhver kan sende inn høringssvar selv om de ikke personlig informeres om høringen.

4.2.3 Kunngjøring av forskrifter

Forvaltningsloven § 38 fastsetter at forskrifter skal kunngjøres i Norsk Lovtidend, men åpner i tillegg for at en forskrift kan kunngjøres på andre måter hvor det er spesielt praktisk.

Formålet med kunngjøringen er å gjøre forskriften kjent. Det vil, i tillegg til Norsk Lovtidend, være naturlig å bruke andre kanaler som regjeringen.no, nettsidene til tilskuddsforvalter, tidsskrifter for interesseorgan og så videre.

Kunngjøringsplikten etter forvaltningsloven er noe annet enn utlysningsplikten etter økonomiregelverkets punkt 6.3.1. Etter forvaltningsloven er det regelverket som kunngjøres, mens etter økonomiregelverket er det muligheten til å søke om midler fra bevilgningen som lyses ut.

Formålet med utlysningen etter økonomiregelverket punkt 6.3.1 er å sikre at forvaltningen når frem til de rette tilskuddsmottakerne slik at målet med ordningen nås, og at midlene fordeles ut fra åpne søknadsprosesser som sikrer likebehandling. Videre bidrar utlysningen av tilskuddsbevilgningen til å nå frem med informasjon om hvilke opplysninger som skal følge søknadene.

Er regelverket gitt som forskrift, vil det være nødvendig å henvise til forskriften i utlysningen, siden forskriften da vil være bindende for søker, og vedkommende bør være kjent med premissene som gjelder.